Droit Commun

Le GIEC considère l’équité, principe central du droit romain, comme le fondement de ses travaux. Dario Mantovani, professeur au Collège de France, note pourtant que l’instance internationale produit des normes et adapte le droit sans délibération.

Dario Mantovani aime se définir comme un juriste historien. Il se focalise sur le droit du passé en l’intégrant à plusieurs champs culturels, car, pour lui, « l’histoire peut s’appréhender par d’autres champs dis- cursifs qui entouraient le droit, tels la littérature, la philosophie et la rhétorique ». Il considère le droit lui-même comme « un discours à part entière, normatif, qui oriente les actions de chacun, et qui passe par une pragmatique des institutions ».

— Quand, selon vous, le droit est apparu de manière structurée dans la vie des hommes ?

Je partage la théorie selon laquelle tout groupe organisé, toute société, possède son droit. Du point de vue historique, une tablette sumérienne, datée d’environ 2 100 av. J.-C., est considérée comme le plus ancien document législatif connu : le Code d’Ur-Namma. Ensuite, on connaît évidemment le droit de plusieurs cités grecques, le droit égyptien, le droit du peuple juif, le droit romain, etc. La Méditerranée constitue donc un véritable bassin du droit, sans oublier l’Orient. Pour autant, sur deux aspects, le droit romain me paraît se distinguer des autres. D’abord, parce que les autres droits voient leur histoire naître et s’achever durant l’Antiquité. Le droit romain traverse le temps. Vers la fin du XIe siècle, à Bologne, on a recommencé à étudier le droit romain, compilé dans trois volumes, le Corpus iuris civilis, sorte d’anthologie promue par l’empereur Justinien au VIe siècle. On a commencé à le relire dans un cadre fondé sur le rapport entre maîtres et étudiants, qui est foncièrement celui de l’université telle que nous la connaissons aujourd’hui. C’est l’étude du droit romain qui donne naissance aux universités, la notion juridique d’universitas désignait d’ail- leurs une association d’étudiants qui payaient leur maître. Le modèle de l’université, depuis Bologne, a ainsi circulé dans toute l’Europe, emportant avec lui le droit romain et participant à sa diffusion. Ce droit ancien, révolu, est devenu progressivement un droit commun en vigueur, même s’il existait des inflexions locales. Nous poursuivons toujours cet héritage. Ce n’est pas tant une question de contenu du droit, que de façon de le penser. Nous sommes épistémologiquement liés au droit romain. Deuxième aspect, cette fois intrinsèque. Si certaines lois étaient votées par le peuple et d’autres normes imposées par le pouvoir public, il existait, disons, une « classe » d’intellectuels, les juristes, qui élaborait de façon argumentative le droit, en recoupant et en harmonisant ses sources. Ainsi, ce que l’on retrouve au sein du Corpus iuris civilis, et notamment du Digeste – un des trois volumes produits par Justinien –, c’est un énorme et passionnant débat entre juristes, qui nous offre un répertoire immense de pensée juridique, qui s’est installé au cœur même de la façon dont les juristes modernes conçoivent le droit.

— Qui étaient ces juristes ? Et comment étaient-ils formés ?

Pour la plupart, il s’agissait d’aristocrates, qui apprenaient le droit d’abord via une transmis- sion de père en fils, ce qui permettait à la famille de conserver ce capital social et d’expertise. L’expansion de l’Empire et une certaine démocratisation du savoir conduisirent à l’établisse- ment d’écoles, où la formation se faisait grâce à certains manuels, notamment les Institutes de Gaius, écrits en 161 apr. J.-C. Ce qui fait pour nous – et depuis le Moyen Âge, il faut le rappeler – l’at- trait de ces juristes, c’est qu’ils étaient avant tout des intellectuels qui construisaient le droit au travers d’un débat d’opinions. Pour les Romains, cet aspect agonistique constituait une façon de parvenir à un droit juste et équitable.

— La notion de « jurisprudence » est-elle issue de ces fameux juristes ?

Absolument. Jurisprudence, étymologiquement, désigne une capacité de prévoir les conséquences d’un acte sur le plan du droit. La jurisprudence est ainsi devenue une technique. Ce dont nous avons hérité du droit romain est précisément l’idée que la jurisprudence est une technique.

— Parmi les grandes figures du droit romain, on pense souvent à Cicéron. Le considérez- vous comme un juriste ?

Cicéron est un cas particulier. C’était un avocat, c’est-à-dire qu’il faisait des discours dans le cadre d’un procès civil, ou criminel. Il n’était donc pas juriste, puisque les juristes, en tant qu’experts, ne prenaient pas le parti d’un client, mais s’ex- primaient sur et au nom du droit. Cependant, à la fin de sa vie, Cicéron a cherché à rédiger un manuel de droit dans lequel il souhaitait intégrer les apports de la rhétorique et de la philosophie grecque – mais son entreprise a échoué. Au fond, Cicéron était moins un praticien qu’un philosophe du droit. Dans son Traité des lois, il établit par exemple un rapport intéressant entre la nature et le droit en vigueur. Il affirme également que les juristes font un travail essentiel pour la cohésion de la société. Ce n’est pas anodin, car on a souvent tendance à considérer le droit comme un savoir mineur, en tout cas inférieur à la philosophie. Pour Cicéron, c’est au contraire un savoir politiquement essentiel, qui s’intéresse aux détails pour mieux penser et réguler les groupes sociaux. On retrouve d’ailleurs dans le Digeste un fragment inaugural, dans lequel on affirme que le droit est la vraie philosophie. Car, contrairement à la philosophie, qui peut seulement convaincre, le droit s’impose aux hommes. Mais une remarque est cruciale. Même lorsque le droit entre en contact avec la philosophie, il en reste distinct. Lorsque le droit romain emprunte des éléments culturels d’autres champs, il se les approprie et les transforme. Le droit romain a tendance à se construire comme un système autonome. Ce qui ne veut pas dire qu’il est insensible à la société, mais que, en tant que discours qui oriente la société, il a tendance à se construire comme un « autre monde », capable d’influencer le monde réel.

Le droit romain a tendance à se construire comme un système autonome. Ce qui ne veut pas dire qu’il est insensible à la société.

— Comment les juristes pensent-ils le droit, et quelle fonction lui attribuent-ils ?

Le droit est considéré comme un facteur de régularité, il doit donner aux individus qui vivent en société une façon de régler leurs comportements sur la base d’expectatives fiables. Le droit répond au problème d’un monde apparemment chaotique, mais qui peut avoir en même temps, en son cœur, un facteur de régulation. C’est, enfin, une façon de verbaliser les conflits, de les prévoir, de les désamorcer en les mettant à distance.

— Selon vous, le droit romain vise-t-il davantage la justice ou l’efficacité ?

Je dirais les deux, même s’il est difficile de vérifier l’efficacité concrète du droit romain à l’époque. Les sources directes dont nous disposons démontrent cependant que le droit se voulait efficace, ce qui ne l’empêchait pas d’être juste. Il y a d’ailleurs toujours un rapport entre la justice et la légitimité du droit. Autrement dit, pour être efficace, et donc accepté, le droit doit être juste, c’est-à-dire cohérent avec les valeurs partagées par les membres de la société en question.

— On reproche parfois au droit sa technicité, laquelle empêcherait les citoyens de le comprendre. Qu’en pensez-vous ?

En réalité, c’est un reproche assez ancien. Pour Cicéron, les juristes étaient les « oracles de la cité ». Il disait cela, bien sûr, pour insister sur l’importance de leur parole, sur le fait qu’elle était suivie et écoutée, mais aussi pour se moquer d’eux, en sous-entendant qu’ils peuvent être incompréhensibles. Ce reproche nous vient donc de l’Antiquité, mais il est à mon sens un peu injuste et ingrat. Le droit est confronté à un défi majeur : il doit appréhender une réalité multi- forme par des mots. C’est une tâche très difficile qui implique nécessairement un certain jargon... Je dirais donc que ce sont des reproches justes, mais injustifiés ! Ce qui est vrai, c’est que, le droit ayant vocation à régler le monde – et le nôtre devient de plus en plus technique – le droit doit s’emparer de secteurs complexes et, ce faisant, intégrer le jargon tout aussi technique qui les caractérise. Mais le rapport entre droit et nouvelles technologies pose d’autres problèmes plus graves, et sous plusieurs angles, qu’on peut résumer à une question : nos catégories et nos valeurs juridiques sont-elles à même d’encadrer des phénomènes inédits ? Je pense par exemple au domaine de la santé, où nous avons maintenant des diagnostics qui sont effectués par des intelligences artificielles. Dans ce cadre, la question que doit se poser le droit est : quelle serait la responsabilité de l’intelligence artificielle en cas de diagnostic faux ? Autre exemple, la justice prédictive. On utilise maintenant des bases de données, qui compilent de grandes masses de décisions de justice, pour prévoir, à partir d’un calcul de probabilités, l’issue d’un litige futur. Or, si pour l’instant cette technologie n’est qu’un outil, nous courons le risque qu’elle remplace bientôt les juges. Au lieu d’être utilisées comme un moyen de prédire (de manière descriptive) les décisions des juges, elle pourrait se voir confier la tâche de prendre elle-même les décisions (de manière prescriptive), peut-être parce qu’on la considère comme plus cohérente et plus constante. Ce problème dépasse le simple cadre du droit : il concerne toutes les sciences humaines, de plus en plus remises en cause par la technique.

— Les Romains pensaient que la loi et le droit étaient les meilleurs instruments pour organiser une cité harmonieuse
et nous avons poursuivi cette idée. Avec l’essor de la technique, et notamment des intelligences artificielles, des big data, n’y a-t-il pas un risque que ce « règne du droit » soit éclipsé au profit d’une « gouvernance par les nombres », pour reprendre le titre du livre d’Alain Supiot ?

S’il est vrai qu’on observe une hypertrophie législative, cette hypertrophie est de plus en plus basée sur des notions technico-scientifiques – pensons seulement aux normes concernant les émissions atmosphériques – et également liée à des para- mètres d’efficacité économique. Il me semble que cet encadrement n’est pas un mal en soi, dans la mesure où il permet aux législateurs de mieux contrôler les effets des lois qu’ils élaborent. Nous avons déjà remarqué que la jurisprudence est au fond un savoir qui cherche à prévoir ce qu’une décision, ce qu’une loi, pourra avoir comme conséquences concrètes par rapport à un fait. Je ne suis donc pas contre l’utilisation de méthodes qui offrent aux juristes davantage de contrôle et de lisibilité à leurs travaux. Par ailleurs, même en dehors du droit, beaucoup, et j’en fais partie, sont convaincus qu’il est absolument souhaitable de prendre la science au sérieux, même dans ce qu’elle a de toujours perfectible. Les juristes doivent donc être capables d’intégrer des éléments et des outils nouveaux dans leur propre discours. Bien sûr, une considération reste cruciale : les juristes ne doivent pas se faire imposer leurs objectifs, mais utiliser ces moyens en vue d’objectifs qu’ils considèrent comme justes.

— Autrement dit, la science pourrait rendre ce qui est légal plus juste ?

La science pourrait rendre plus effectif ce que l’on considère comme étant juste.

— Mais si l’on prend l’exemple des études d’impact, qui constituent précisément un éclairage scientifique vertueux pour la production des lois, force est de constater qu’elles sont très souvent mises de côté.

Il y a ici deux problèmes. D’abord, les études d’impact sont souvent très longues et complexes, et les juristes ne disposent pas toujours des outils pour les utiliser correctement. Ensuite, les législateurs, d’un point de vue politique, et non plus juridique, ne sont pas toujours prêts à accepter et suivre les résultats de ces études. Car le débat politique est plus facilement mené si les conséquences d’une norme sont maintenues dans le flou...

— Dans le cadre de vos activités au Collège de France, vous vous intéressez cette année aux rapports du GIEC. Vous dites, si nous résumons, qu’ils annoncent un nouveau monde. Pourriez-vous nous expliquer pourquoi ?

J’ai été frappé par le rapport du GIEC, comme par la lecture de La République de Platon ou des Devoirs de Cicéron. Car, tout comme les traités de l’Antiquité, il s’agit d’un projet de société. Je me suis d’abord posé la question de la connaissance que le public pouvait avoir de ces rapports. Ce sont des documents complexes, tant du point de vue de leur taille, plusieurs milliers de pages, que de leur contenu. Ensuite, je me suis demandé quelles étaient leurs valeurs sous- jacentes. En effet, le GIEC se considère comme neutre, mais comment un projet de société, tel que le GIEC le promeut, peut-il être réellement neutre du point de vue politique ? Cela me semble invraisemblable. Dans ce rapport, on parle par exemple souvent d’équité, qui est considérée comme un élément majeur de la transition écologique. On parle aussi de « transition juste », un nouveau concept politique, introduit par les syndicats américains dans les années 1980. Or, ce concept signifie qu’il faut intégrer la dimension sociale à la transition écologique. Et ce n’est pas neutre, car cela implique beaucoup de choix politiques. Autre exemple, on n’utilise presque jamais le mot « démocratie » dans les rapports du GIEC. Cela peut étonner... À mon sens, il y a donc un problème épistémologique fondamental, qui invite à découvrir les valeurs irriguant ce projet de société future. C’est pourquoi je pense que les rapports du GIEC doivent être lus par des chercheurs en sciences sociales !

— Selon vous, les rapports du GIEC ont donc pour vocation de se transformer en droit ?

Oui, mais ce n’est pas seulement une idée, c’est une réalité, bien que les rapports du GIEC se veuillent descriptifs et non prescriptifs ! En 2021, la cour de district de La Haye a condamné Shell à réduire de 45 % ses émissions de gaz à effet de serre d’ici 2030, en utilisant comme standards de diligence, et comme seuils de responsabilité civile, les don- nées du GIEC. Des données que la Cour considère donc, pour reprendre ses mots, comme une « norme internationalement reconnue ». Ainsi, le rapport du GIEC se transforme, par le biais des juridictions nationales, en droit appliqué. C’est un phénomène énorme. C’est une façon complètement nouvelle de produire du droit, qui ne doit pas échapper aux juristes et aux sciences sociales. Ces rapports ouvrent aussi d’autres perspectives très intéressantes. Ils nous poussent à nous inter- roger sur notre rapport au temps. L’Antiquité était tournée vers le passé : c’était le passé qui éclairait les décisions qu’il fallait prendre dans le présent. Après 1789, c’est le futur qui a pris le devant, et on s’est mis à penser en termes de progrès et de possibilités de programmer le futur. On est tous d’accord pour dire qu’à la fin du XXe siècle, nous sommes tombés dans un régime que François Hartog nomme le « présentisme ». Notre horizon est le présent, comme si le passé n’avait plus de sens et que le futur se dérobait. Or, avec la transition énergétique, notre rapport au temps semble encore en train de changer. De plus en plus de dates sont situées dans le futur, par exemple l’échéance pour réduire nos émissions. 2035, 2050... 2060 ! Cela peut sembler étonnant : des dates que certains parmi nous ne verront sans doute jamais, mais dont nous devons discuter et que nous devons considérer comme si elles nous concernaient directement. Notre rapport au temps a donc bien changé, à nouveau dans le sens de remettre l’accent sur l’avenir et la planification, et les rapports du GIEC participent grandement à ce changement. Par ailleurs, mon intérêt pour ces nouvelles utopies raisonnées que sont les rapports du GIEC est né dans le cadre d’une initiative portée par des collègues du Collège de France, appelée – non par hasard – « Avenir Commun Durable ». [Lire aussi l’entretien avec Laurence Boisson de Chazournes dans Bastille no 14.]

— Dans la mesure où les dirigeants politiques semblent avoir perdu une partie de leur crédibilité, les instances comme le GIEC ne constituent-elles pas un moyen de proposer aux citoyens un nouveau modèle de société, que des politiques ne sont plus en mesure de porter ?

C’est en effet une façon de contraindre les dirigeants politiques à prendre des décisions raisonnables du point de vue écologique. Mais il faut aussi prendre en compte le fait que ce projet d’avenir ne vient pas d’en bas, mais d’en haut. Nous sommes dans une phase totale- ment nouvelle, avec des facteurs et des acteurs d’orientation du politique inédits. Il y a aussi une dimension globale qui est complètement inédite. Au fond, je ne pense pas que les aspects climatiques, scientifiques, des rapports du GIEC en constituent le cœur.

— Quel est donc le cœur des rapports du GIEC selon vous ?

C’est la trajectoire de nos sociétés pour survivre. La question étant : survivre, oui, mais de quelle manière ?

— L’autre nouveauté, vous l’avez dit, c’est l’apparition d’instances nouvelles qui sont productrices de normes. Cette nouveauté n’est-elle pas un défi pour rendre ces normes compréhensibles, mais surtout, légitimes ?

Tout à fait. Ce qui m’inquiète aussi, c’est qu’il existe une multitude de documents différents : trois rap- ports majeurs, un rapport de synthèse et un rap- port de synthèse ultérieur pour les décideurs, qui réduit des milliers de pages à quelques pages. Tout le problème réside dans cette réduction progressive de la recherche scientifique à de simples résultats. Car la production scientifique doit être bien com- prise pour que ses résultats soient légitimes. Dans leur format synthétique, on peut avoir l’impression que ces rapports, de descriptifs, deviennent prescriptifs. Et quand une description se transforme en prescription, quand les destinataires n’ont plus les moyens de faire le chemin inverse, il devient difficile de légitimer le savoir.

— Le fait que les prescriptions du GIEC soient assez largement acceptées par des gouvernements à travers le monde ne rend-il pas légitime son travail ?

J’aimerais préciser que je trouve le travail du GIEC absolument remarquable. Mon approche n’est pas celle de la contestation, mais de la com- préhension. Cependant, l’idée selon laquelle un savoir accepté par la majorité serait un savoir légitime est un lieu commun qui ne me convainc pas. Or, je suis un ennemi acharné des lieux communs.

Dans leur format synthétique, on peut avoir l’impression que ces rapports, de descriptifs, deviennent prescriptifs.

Un chercheur est celui qui passe sa vie à se débarrasser des lieux communs. Pour revenir au GIEC, celui-ci ne propose que des scénarios, il offre donc de nombreuses alternatives, nous permettant de voir quel serait notre monde si on prenait aujourd’hui telle ou telle décision. Cela laisse donc théoriquement une grande marge d’arbitrage politique aux gouvernements et aux citoyens. Un autre problème demeure la question de l’ordre international, qui suppose une bonne coordination des pays, et donc une bonne gouvernance. Mais encore une fois, à quel type de gouvernance internationale pense-t-on ? On le voit, il existe des modèles qui sont très bons sur le plan idéal, mais qui omettent les différences culturelles et politiques. Des modèles trop abstraits : on retombe donc encore une fois dans l’idée d’utopie. Car il y a des langues différentes, des religions différentes, des valeurs différentes, toute une vision de l’homme différente et des dynamiques de pou- voir géopolitiques qui ne s’arrêtent certainement pas face à l’abîme environnemental dans lequel nous risquons de sombrer. Que reste-t-il de ces différences et de ces différends lorsque l’on pense à une gouvernance mondiale comme outil indispensable pour aborder la question climatique ? C’est une question vertigineuse...

— Est-ce que vous voyez dans le rapport du GIEC un héritage du droit romain ?

La notion d’équité ! Elle est extrêmement importante dans le droit romain, qui parlait d’aequitas, et le GIEC la considère comme une notion fondatrice de ses travaux, et surtout d’une société qui s’achemine vers la transition écologique. C’est d’ailleurs l’équité qui permet de prendre en compte, en partie, les différences – par exemple dans le partage de la responsabilité du finance- ment de la transition, dont la plus grande partie devrait incomber aux pays qui ont le plus pollué. Pour les Romains de l’Antiquité, l’équité veut que « qui bénéficie d’une situation doit également en supporter le poids ».

— L’homme a longtemps pensé qu’il était « maître et possesseur de la nature », pour reprendre la formule de Descartes. Une instance comme le GIEC n’est-elle pas utile pour déposséder l’homme de la nature ?

D’abord, Descartes souhaitait maîtriser la nature pour garantir la bonne santé, qu’il considère comme le premier bien, au fondement de tous les autres. En revanche, s’il y a bien héritage du droit romain dans notre droit actuel, c’est l’anthropocentrisme. Le GIEC nous alerte sur le fait qu’on ne peut pas exploiter sans borne l’environnement, mais est-ce que notre droit peut nous aider à changer cela ? Il faut d’abord que le droit fasse son autocritique, et qu’il développe des outils nouveaux pour maîtriser ces nouveaux défis. En même temps, je me dis que réemployer des catégories anciennes pour maîtriser des phénomènes nouveaux n’est pas tou- jours la voie la plus efficace.

Par ailleurs, le droit apparaît de plus en plus comme un discours symbolique. On considère par exemple qu’en donnant aux objets naturels, aux animaux, aux fleuves, une personnalité morale, on pourrait mieux les protéger. Je n’en suis pas certain et pense au contraire qu’il est plus efficace d’imposer aux humains des devoirs et des responsabilités envers les ani- maux, l’environnement physique et les écosystèmes, pour gérer notre rapport au monde. Le droit est un produit humain, il s’agit de notre regard vers l’extérieur ; je vois donc mal comment des objets naturels pourraient devenir des protagonistes (des « sujets ») du droit. Car je crains, in fine, qu’en accusant le droit d’être trop étroitement lié au point de vue humain, l’on arrive à une sorte de doute général sur le rôle joué par le droit pour gérer de façon plus équitable nos sociétés. Ce qui paraîtrait représenter un pas en arrière par rapport à l’histoire du droit et de ses bénéfices.

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